方新军：美国“罗伊诉韦德案”判决的方法论错误——一个中国学者的观察

来源 | 苏州大学学报法学版

作者简介

方新军，苏州大学王健法学院院长，教授，博士生导师。

文章出处：本文节选自方新军教授所著《侵权责任利益保护的解释论》，法律出版社2021年版，第256页以下。为了阅读方便，文章将所有脚注删除，引用请查阅原书。

据说美国最高法院试图推翻“罗伊诉韦德案”，普通民众关注该案主要是因为该案涉及女性是否有堕胎自由的问题，但是该案真正存在的问题是一个法学方法论的问题。在流传出来的多数意见初稿中，阿里托大法官表示：“罗伊案从一开始就错得很离谱。它的推理异常薄弱，该决定产生了破坏性后果。”罗伊案之所以错了，是因为美国最高院的判决将女性的堕胎权从隐私权中推导出来，而隐私权在美国宪法中并没有被直接规定。隐私权是美国最高院在“格里斯沃德诉康涅狄格州案”首次创设出来的。如果我们想搞清楚美国最高院试图推翻“罗伊诉韦德案”的原因，我们必须首先搞清楚美国最高法院是如何创造出宪法没有直接规定的隐私权的，其裁判证立的基础是否正当。

美国宪法及其修正案中没有关于隐私权的规定。在1928年的“奥慕斯泰德诉联邦政府案”首次提出隐私权概念，当时已经成为联邦最高法院法官的布兰代斯认为，政府雇人窃听原告的电话侵犯了宪法修正案第4条隐含的隐私权，“该修正案所提供的保护范围非常广泛。我们的宪法制定者们，致力于保障种种有利于人民寻求幸福的条件。……他们创设了针对政府的独处权——对文明社会的人而言，这是一种广泛的、最有价值的权利。为了保护这种权利，政府对于个人隐私的每次非法侵入，不管它采取了何种手段，都必须视为是违反了第4修正案。”但是布兰代斯的意见没有被接受，美国联邦最高法院仍然判决原告败诉。

在1965年的“格里斯沃德诉康涅狄格州案”中，美国联邦最高法院首次在宪法层面确立了隐私权的概念。该案的事实并不复杂，原告在康涅狄格州向已婚妇女提供关于避孕的知识，并提供避孕用具，根据该州的法律，原告的行为构成犯罪。联邦最高法院判决原告胜诉，理由是康涅狄格州关于禁止使用避孕手段的制定法侵犯了婚内隐私权，此权利处于权利法案所保护的特定权利范围的灰色地带。道格拉斯大法官在其撰写的判决书中指出，我们面对的隐私权是一项比权利法案、政党、甚至学校系统都早的权利。权利法案保障的特定权利存在灰色地带，正是那些从权利束中散发出的元素组成了这种灰色地带。众多的权利保证创造了隐私的空间，这些保证包括宪法修正案第1条、第3条、第4条、第5条和第9条。怀特大法官赞同案件的判决结论，但是他认为原告胜诉的依据是宪法修正案的第14条。

布莱克大法官在反对意见中指出，本院一直在说宪法中的隐私权，听起来仿佛真的有那么一条或几条宪法条文防止可能减损个人隐私的法律被通过，事实上没有。如果要稀释或扩张某一宪法保障的权利，最有效的方法之一就是将条文中的重要单词替换为更有弹性的，意义更不局限的新单词。用隐私权替换宪法第4修正案中的“无理搜查与扣押”就是一例。基于这些原因，我不认为本案所谓的隐私权源于任何一个或几个宪法条文中。和别人一样，我也喜欢我的隐私，但我不得不承认政府除非被特定的宪法条文限制，否则是可以侵入此领域的。布莱克大法官尤其指出其不能同意在“派维斯奇诉新英格兰保险公司案”中，佐治亚州的法官以隐私权源于自然法为依据在普通法上创设隐私权的裁判理由。斯图亚特大法官在反对意见中也指出，康涅狄格州的法律确实是一个不常见且愚蠢的法律，但是无论此法多么不明智，我们真正要回答的问题是，此法是否违反了合众国的宪法。在本案的审理过程中，本院至少引用了六条宪法修正案，但是没有说其中任何一条被康涅狄格州的此法直接违反了。本院说，这是因为被一些宪法性基本保证创造的隐私权导致的，可是我却看不出权利法案中、宪法其他条文中、抑或本院任何先例中哪里规定了隐私权。如果要废除该法，应该是由康涅狄格州的人民通过行使宪法第9、第10修正案的权利去劝说他们的民选代表，这才是让该法无效的合宪方式。

事态的发展果然不出布莱克大法官的所料，在1973年的“罗伊诉韦德案”中，美国联邦最高法院以“格里斯沃德诉康涅狄格州案”中创设的“隐私权”为基础，判决德克萨斯州刑事堕胎法违宪。布莱克门大法官在判决意见中指出，德克萨斯州刑事堕胎法侵犯了孕妇选择终结妊娠的权利是上诉人的核心观点。虽然宪法没有明确的规定，但是本院的一系列判决已经承认隐私权，或者在宪法下存在的隐私区域。上诉人可以从第14修正案的正当法律程序条款保障的个人自由、权利法案或它的伴影所保障的个人隐私、婚姻隐私、家庭隐私和性隐私或者第9修正案保障的由人民保留的权利中发现上述权利。布莱克门大法官甚至说出了这样的话，不管能否在第14修正案的个人自由或者第9修正案的人民保留的权利中发现隐私权，也不管其能否限制州的行为，隐私权都足够广泛并包含孕妇选择是否终止妊娠的决定。该案引起轩然大波，直到今天，对该案判决的态度仍然是一个人是否能够成为美国联邦最高法院法官的非常重要的判断标准。

由于“罗伊诉韦德案”以“格里斯沃德诉康涅狄格州案”中创设的“隐私权”为基础，如果后者的创设不成立，那么前者的判决也就失去了依据。对于上述隐私权的创设，赞同者认为，“格里斯沃德诉康涅狄格州案”是沃伦法院对正义追求的集中体现，因为通过该案的判决，沃伦法院在公共领域和大多数私人领域涉及性和生育控制方面的判决扩大了宪法性自由。反对者则认为，法官创设隐私权没有以任何宪法文本为依据，通过这种创造，隐私权成为司法审查的非文本来源，这使得法官攫取了原本应该属于立法者的权力。美国前司法部长埃德温·米斯三世更是明确指出，最高法院把新义注入旧词，因而创设新的权利，完全违背了美国的宪法逻辑以及对法治的庄严承诺。争论仍然没有停歇，但是该案在方法论上揭示出的问题值得深思。

第一，该案揭示出大陆法系和英美法系，以及英美法系内部英国和美国在思维方式上的差异。

隐私权在美国获得名分的方法在大陆法系无法复制，甚至在英国也无法复制。美国确实属于判例法国家，但是美国并不受英国严格遵循先例理论的阻碍，这使得美国的法院有更多的机会参与到法律对现时需要的创造性调整中来。正是因为严格遵循先例英国才拒绝承认普通法中存在隐私权的概念，而美国正是通过沃伦和布兰代斯所提出的在既有的普通法判例的基础上归纳出原则来实现侵权法的创造性延续。

德沃金的理论就是对美国司法实践的最好说明，德沃金在对规则、政策和原则进行区分之后，开始分析疑难案件的解决方法，而这些疑难案件恰恰都是一些涉及新类型的权利是否存在的案件。德沃金首先批判了法律实证主义关于疑难案件的理论，这种理论认为在没有明确的法律规则的情况下，法官实际上就开始行使自由裁量权。法官的意见会这样表述，就是它似乎假定甲方或乙方享有一种事先存在的胜诉的权利，但是这种观念是一种虚构，实际上他一直在创设着新的法律权利，然后把他们溯及既往地运用到手边的案件中。德沃金认为，即使在疑难案件中，发现各方权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任，而做到这一点的方法就是运用原则解决疑难案件，因为原则构成实在法规则的基础或镶嵌在他们之中。同时原则是权利导向的，只要法官能够在普通法中归纳出原则对原告的利益进行保护，那么原告的利益就获得了法律上的名分。而在大陆法系，如果不是一种法律明确规定的权利，即便法官通过一般原则判决原告胜诉，这也只是说明原告主张的利益获得了法律的保护，原告并不享有法官创设的权利。

在英美法系，先有诉讼然后有权利。在英美法系，尤其是英国法不太关注权利本身，英国法在总体上更愿意谈论义务、更愿意谈论救济。英国法更倾向于先从义务开始，并将权利视为义务的附带结果，而不是从权利开始，然后强加义务以保护这些权利，这也是传统英国实证法学家认为义务是法的基本要素的原因。如果逻辑上分析，权利和救济之间的顺序应该是：利益、权利、义务、诉讼、救济，但是在英美法的发展历史上其顺序正好是相反的。人们向国王控诉，国王颁发令状，从这种令状中产生诉讼，在诉讼之后人们看到义务被执行，而法学家们则看到义务背后的权利，以及权利背后的利益。尽管诉讼方式在英美法系已被全部废除，但是以诉讼为主导的思维方式仍然存在，这正是梅特兰所指出的：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们。”

在权利概念出现之前，大陆法系和英美法系的思维方式并不存在本质区别，罗马法同样是以诉讼方式为主导的，但是在权利概念出现之后，大陆法系无论是在体系建构，还是在司法实践上均出现了根本性的转变。大陆法系是先有权利，再有诉讼。在大陆法系，案件发生以后法官首先考虑的就是原告的请求权基础是否存在，原告享有法律明确规定的权利是请求权基础最可靠的证明，将某种利益解释进一个权利的类别也将使原告获得请求权基础。原告不享有法律规定的权利，被告违反法律的具体规定（包括通过民法的转介规范引入的公法规定）也将使原告获得请求权的基础。法律没有规定的，法官通过对民法基本原则的解释也可能使原告获得请求权基础。但是后两种情况只是保护原告权利之外利益的一种方法，其本身并不能创造新的权利类别。这也是大陆法系国家在隐私权被立法明确规定为权利之前采取曲折迂回道路的关键原因，但是这并不排除通过后两种方法积累一定的案例之后，最终通过立法将权利的名分给予某种新的权利类别。

第二，该案反映出自然权利概念对美国最高院的影响。

在法律实证主义兴起以后，自然法理论衰落，这是英国法院在隐私权保护上采保守主义的非常重要的原因。而美国宪法和修正案诞生时自然法学盛行于美国，一直以来美国宪法被认为贯穿了自然法的观念，同时自然法也是修正案的理论根据。美国宪法修正案第9条“本宪法列举之若干权利不得被解释为人民保有之其他权利可被否定或轻忽。”该条以自然权利的假定为基础，这也是美国联邦最高法院创设新权利的重要依据。当自然权利理论不再被信奉，其中包含的权利推定不再获得认可时，未列举权利的问题接踵而来。这也是美国联邦最高法院创设隐私权遭受质疑的非常重要的原因。

第三，该案反映出美国宪法及其修正案在立法技术上的不足。

美国宪法作为立法史上第一部成文宪法，在价值理念上无论对其进行怎样的赞扬都不过分，但是在立法技术上美国宪法及其修正案明显存在不足。美国宪法的起草者们更多地关心价值宣示，而不是该法在法院里的具体操作。在“格里斯沃德诉康涅狄格州案”中，核心的问题是普通民众有无使用避孕工具的自由，而不是所谓的隐私权问题，因为在该案中并没有实际发生警察非法搜查已婚夫妇卧室的问题。美国联邦最高法院认为隐私权可以从宪法修正案第1条、第3条、第4条、第5条、第9条和第14条中解释出来，实际上第1条规定的是宗教信仰自由、言论自由、出版自由和结社自由；第3条规定的是和平时期军队不得驻扎于民房；第4条规定的是人民的人身、住房、文件与财物不受无理搜查与扣押；第5条是不得自证其罪和未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；第14条是州不得制定剥夺公民特权或者豁免的法律，州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。在上述条文中，和该案直接关联的就是第5条和第14条中的自由，但是康涅狄格州在审理原告时没有违反相关诉讼程序。尽管该州法律非常令人讨厌，但是该法是通过正当程序在州议会通过的。这正是斯图亚特大法官反对该案判决的关键理由。

如果我们搞清楚了美国最高院创造隐私权的前因后果，我们就能明白“罗伊诉韦德案”在法律方法论上是站不住脚的。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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